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建设工程施工合同审查,这16个关键点你一定要注意!
来源: 时间:2019-08-05 10:51:32


    建设工程施工合同指的是发包方(建设单位)和承包方(施工单位)为完成商定的施工工程,明确相互权利、义务而签订的协议。是承包人进行工程建设施工,发包人支付价款,同时也是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。

合同一旦签订即具法律效力,但在日常经营管理中,一些施工企业由于签订施工合同前没有细心审查合同中潜在的风险,导致施工过程中出现不必要的麻烦,严重时还可能导致施工单位倒赔钱,使自身利益受损。

那么,施工企业在审查合同时如何才能把握重点细节,发现合同的风险点,降低施工企业的风险?

本文对建设工程施工合同审查中需留意的16个关键点进行了梳理,以供参考。

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1.注意审查合同双方的主体资格

合同主体是否具备签订及履行合同的资格,是合同审查中首先要注重的问题,是涉及到交易是否合法、合同是否有效的问题。

◆审查身份:审查对方的经营主体资格是否合法,是否真实存在。

◆审查履约能力:审查对方现有的、实际的、真正的经营情况;审查施工合同对方当事人是否取得了建筑法律或行政法规要求的资质,是否具备相应的工程造价所要求的施工企业法人资质等级。

审查时主要看其是否持有国家工商行政管理机关核发的企业法人营业执照,是否持有建设行政主管机关颁发的资质证书,对于不具备相应资质、资格的施工企业应该拒绝,以免合同无效,造成经济损失。

◆审查施工当事人的设备、技术水平、经营范围、信誉等情况,加以调查核实。



2.注意审查工程承包范围

注明与招投标文件、发包图纸、工程量清单内容一致;包括:土建工程、给排水工程、电气工程、消火栓工程、消防喷淋工程、暖通工程、弱电工程(包括智能化系统预埋管、盒、箱壳部分)等等。


3.注意审查合同投标要求

◆对于使用国有资金投资或者国家融资的项目、使用国际组织或者外国政府贷款及援助资金的项目、大型基础设施或公用事业等关系社会公共利益及公众安全的项目,必须通过招投标(具体参阅发改委令第16号)。

◆审查有无建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的,以免造成合同无效。


4.注意审查开工日期的成立标志

项目开工日期的明确对工期的认定具有重要意义。

◆一般情况下,开工日期以发包方和监理方、或监理出具的开工通知日期为准。

◆当实际开工日期与约定日期不一致时,以实际开工日期为准(开工令等证实)。

◆当施工许可证日期和实际施工日期不一致时,以施工许可证日期为准。



 5.注意审查组成合同文件的顺

首先需标注“在前者优先”;其次,对于有补充协议的,要注明与合同正文效力一致。


6.注意审查对监理工程师、发包人派驻工程师权限的设置

对于可能引起工期顺延、工程质量、合同效力等重大变更的工程师指令,可以约定需要经过发包人或承包人认可后生效。一是要明确工程师授权范围;二是对于超越工程师授权范围的,由发包方确认。


 7.注意审查对安全文明施工的约定

一般约定由承包方承担,但为保护承包方利益时,可以约定一个兜底条款,如:因为发包方原因造成的安全文明施工问题,由发包方承担一切损失。


8.注意审查对于工期顺延的约定

◆工期顺延的原因,除规定不可抗力外,对于因工程内容变更、工期增加、设计变更、工程款支付、政府指令(停水停电)、地下物等因素造成的工期顺延,约定标准作为认定是否构成工期顺延的依据。

◆工期顺延的程序性约定:承包方在一定时间内,书面报发包方认可、监理认可。可以增加“视为”条款。(视为条款:发包方在约定期限内不予答复的,视为认可。)



9.注意审查合同中的涉税性条款

◆合同的价款须约定价税分离,列清合同总金额、不含税金额、税额,以使合同印花税税基明确。

◆合同中约定开具发票的时间、发票类别(专票/普票)、税率、结算方式、付款的条件等,付款时间、开票时间决定纳税义务发生时间。

◆合同中约定如有预收款,是否开具发票,开具何种发票(不征税/正常税率),正常情况是不产生纳税义务,开“不征税”发票,如果开具正常税率发票则须提前缴税。

◆合同中约定由于一方原因造成发票不可用,由责任方负责,与对方无关。

◆合同执行期间如遇国家财税政策调整、新政出台,按调整后的政策、新出台政策对合同具体条款协商调整。


10.注意审查工程款支付条款

◆工程进度款的支付流程是否约定,是否明确价款的计算方法(如按什么定额计算)、货币种类、支付时间和方式。工程价款支付方式(如按月支付、分段结算、一次性结算)中相关依据是否科学、可行,具有操作性。

◆工程价款计量如何进行,程序如何安排,拖延支付惩罚措施是否明确。

◆工程价款支付是否存在不确定性,是否有批准、前置或其他任何形式的弹性条款存在。

◆审查竣工结算的前提条件,如结算的条件、依据、结算的期限、程序、审核,逾期审核的责任等。

◆审查施工企业保证金等是否符合法定数额,工程预付款数目是否合理,施工进度款支付数额、日期是否合理,维修保证金是否合规。

◆如果工程项目存在大量增加合同外工作量的可能,有无相关支付约定。合同外增加的价款,应约定当月签证,纳入当月支付。


11.注意审查对于工程变更的约定

◆工程变更、设计修改、方案变更、材料更换、其他临时修改的双方交换意见的程序、费用计算方法和支付方式等内容的约定是否合理。

◆工程签证的条件、形式、确认程序及作为结算依据的必要条件是否明确。


12.注意审查关于竣工验收和结算的约定

◆审查是否明确关于验收的主体资格、质量不合格情况下的整改措施和责任承担、结算资料的提交时间和补充要求。

◆审查是否明确已完成工程的保护、竣工验收的性质和程序,竣工资料的内容、份数、提交时限和逾期提交的责任,竣工资料、竣工验收资料的备案。

◆审查关于竣工验收、工程交付和竣工结算先后顺序约定,是否明确未及时支付竣工结算的违约责任。

◆作为承包方不要忘记增加:结算文件提交后,在约定时间内发包方不予以审计的,视为认可结算资料。


13.注意审查施工合同中的违约责任条款

◆对于履约保证金(或保函)的具体内涵加以明确:何种情况下扣除、保函生效失效时间、保证金退还的时间及利息约定。

◆对于工期拖延的罚则:扣保证金、违约金及抵工程款、总价款的违约金。

◆对于逾期支付工程款的罚则:发包人不能按时支付工程款的,自逾期之日起按照中国人民银行规定的贷款利率承担迟延履行期间的利息。

◆对于优先受偿权的约定。

◆对于工程及资料交付的约定:发包人与承包人工程结算发生的任何异议,应当通过仲裁或者诉讼解决,但是无论是否发生或者争议责任如何,都不能成为承包人行使工程移交、工程验收、配合工程备案以及移交工程资料的抗辩理由。上述争议被确认属于发包人过错的,发包人承担相应责任。

◆对于质量争议的约定:质量问题认定的中间机构设置和认定。证明责任的承担和程序。可约定第三方:区所在地的质量部门。

◆对于质保金的约定:质保期的长短,质保金返还的方式和利息支付问题。

◆对于安全文明施工过程中的责任承担和处罚方式的约定。

◆关于工程违法转分包、挂靠的约定:主要是罚则。工程不允许转包或者违法分包,发包人发现承包人违反本条规定转包或者违法分包的,有权立即解除合同。承包人除比照本协议质量、工期相应处罚条款承担全部责任外,应当承担工程总标价10%的违约金。造成发包人损失的,承包人还应承担由于解除合同迫使发包人重新招标引起的房屋销售信誉受损带来的直接、间接经济、名誉赔偿责任。但本协议约定发包人分包的除外。

◆对于工程保修责任的认定:承包方不保修情况下的处理和费用承担。


14.注意审查关于合同生效时间、地点效力的约定

签字盖章时、履约保证金交纳时(附生效条件)等;合同签订地、项目所在地。


15.注意审查争议解决途径、地点

◆民诉法解释第28条明确规定建设工程施工合同纠纷案件按照不动产专属管辖确定受诉法院,即建设工程施工合同纠纷由建设工程所在地人民法院管辖,从而排除了协议管辖。

◆审查施工合同解决争议的条款时要注意:尽量选择双方协商,协商不成时申请仲裁或诉讼。选择仲裁时必须写明仲裁机构和仲裁地点,诉讼虽然不能协议管辖,但是仲裁的管辖约定依然有效。


16.其他注意点

◆质量约定:合格、市优、省优、国优。

◆材料:甲供、乙供;与约定品牌不符合的认定与罚则。

◆保险:工程一切险;甲乙双方的人身险。

◆农民工工资支付的承诺。

◆关于公章使用和款项支付:项目部公章:设定权限;款项:转账、一个帐户。


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